기부행위의 의사표시와 약속

공직선거법 제112조(기부행위의 정의 등)

① 이 법에서 "기부행위"라 함은 당해 선거구안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설에 대하여 금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다. <개정 2004.3.12>
② ~ ⑤ 생략

위 조문에서 '제공'은 실제로 금전·물품 기타 재산상 이익을 주는 것을 의미합니다. 하지만 '이익제공의 의사표시' 또는 '제공을 약속하는 행위'는 조금 다른 의미입니다. 말 그대로 이익을 제공하겠다는 의사를 표시하는 것과 그것을 약속하는 행위를 말합니다. 다만, 의사표시를 하는 것과 약속을 하는 것은 비슷한 의미로 보이지만 실제로는 조금 다른 개념을 가리키고 있습니다.

▶ 이익제공의 의사표시

의사표시란 상대방 의사와 상관없이 일방적으로 의사를 표시하는 것을 말합니다. 상대방이 그것을 어떻게 받아들이든 일단 상대방에게 이익제공의 의사를 표시하는 경우를 의미하는 것이죠. 도식적으로 말하자면 쌍방이라기보다는 일방에 가까운 형태입니다.

▶ 이익제공의 약속

반면, 약속이라는 것은 당사자 간의 의사표시가 합치되는 경우를 의미합니다. 이익을 제공하겠다는 의사와 이익을 제공 받겠다는 의사가 명시적일 필요는 없지만 어느 정도는 확정적으로 합치되는 것을 말합니다. 의사표시가 일방적인 의미라면 약속은 쌍방적인 의미에 가까운 것이죠. 순서는 상관이 없습니다. 제공하려는 자가 먼저 요구를 하든 상대방이 먼저 요구를 하든 이익제공의 약속에 해당한다는 것은 변함이 없습니다.

▶ 이익제공의 의사표시·약속의 성립 요건

판례는 '이익제공의 의사표시로 인한 기부행위의 금지제한 등 위반죄'는 선거의 공정을 보호법익으로 하는 추상적 위험범인 점에 비추어 그 의사가 외부적, 객관적으로 나타나고 상대방에게 제공될 가능성이 현저한 단계에 이른 경우에 성립한다고 판단하고 있습니다(대법원 1989. 12. 22. 89도151 판결, 대법원 1990. 7. 24. 90도1033 판결).

피고인이 아파트 세대별 우편함에 자서전 2,500부를 투입한 이상, 선거관리위원회가 이 사건 범행을 적발한 뒤 세대별 우편함에 남아있던 자서전 500부를 회수함으로써 그 500권이 아파트 주민들에게 현실적으로 제공되지 않았다고 하더라도, 그 500권에 대하여도 이를 제공할 의사가 외부적, 객관적으로 나타나고 아파트 주민에게 제공될 가능성이 현저한 단계에 이르렀다고 볼 것이므로 공직선거법상 '금전등 제공의 의사표시로 인한 기부행위의 금지제한 등 위반죄'가 성립된다. (서울고등법원 2006. 4. 25. 선고 2006노90 판결)

다만, 이익제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하는 행위는 구두에 의해서도 할 수 있고 그 방식은 제한이 없지만, 그 의사표시 또는 약속의 행위가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에는 이르러야 기부행위로 인정될 수 있는 것이지, 이익제공과 관련한 대화가 있었다고 해서, 단순한 의례적·사교적인 덕담이나 정담, 또는 상대방을 격려하기 위한 인사치레의 표현까지 이익제공의 의사표시나 약속으로 보는 것은 아닙니다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결).

도의원선거에 출마할 경우 피고인이 물심양면으로 도와주겠다는 매우 추상적이고 막연한 내용의 이야기를 한 것까지는 인정될 수 있으나, 더 나아가 피고인이 어떤 구체적인 제의를 한 것으로 단정할 근거는 찾아보기 어렵고, 녹음되었던 40분 이상의 대화 중 선거관련 대화는 겨우 3분정도에 불과하고, 대화 당사자 모두 그날 나눈 대화내용을 기억하지 못할 정도로 상당히 술에 취한 사실이 인정됨에 비추어 보면, 위 대화는 단순한 술자리에서의 즉흥적으로 나온 선·후배간의 의례적·사교적인 인사치레의 표현에 불과하고, 그 의사표시도 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에 이르렀다고 볼 수 없어 "금품 등의 제공의 의사를 표시"하는 행위에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. (대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4118 판결)

▶ 관련 판례 및 유권해석

여러 사람이 식사를 함께 한 경우 참석자 중 한 사람 또는 그 일부가 식사대금 전부를 지급하는 우리 사회의 관행 등에 비추어 볼 때, 피고인이 찻값을 내겠다고 말하였다는 사정만 가지고 실제로 찻값을 내지 아니한 피고인에게 단순한 인사치레로서의 의사표시를 넘어서 모임 참석자에게 차를 대접하겠다는 진정한 의사를 표시함으로써 기부행위를 하였다고 단정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 이익제공의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결)

피고인이 '시민사회연구소'를 설립할 무렵 지인들이 활동을 도와주겠다고 하자, 그들을 연구소 홍보팀장 및 총무팀장으로 영입하면서 열심히 일하고 선거에서 좋은 결과가 있으면 향후에도 계속 국회의원 비서 또는 보좌관 등으로 같이 일해 보자는 취지의 대화를 한 번 나눈 사실은 단순한 의례적·사교적인 덕담이나 상대방을 격려하기 위한 인사치레의 표현에 불과하여 "금품 기타 이익의 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속"하고 이를 승낙하는 행위에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. (대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결)

선거에서 후보자가 되려고 하는 자를 당선되게 할 목적으로 금품의 제공을 약속한 자가 후에 약속에 따라 실제 금전을 제공하였다면, 금전의 제공을 약속한 행위는 금품 제공에 관한 위반죄에 흡수되어 별도의 죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것이다. (제주지방법원 1996. 5. 31. 선고 96고합30 판결)

후보자가 되고자 하는 자가 같은 선거에 입후보하려는 자에게 "출마를 포기하고 나를 도와준다면 그동안 들어간 경비일체를 책임져 주겠다"라는 취지의 말을 한 것은 동인에게 후보자가 되지 아니하게 할 목적으로 재산상 이익제공의 의사표시를 한 것이다. (대전고등법원 1995. 12. 22. 선고 95노621 판결)

후보자·선거사무원 또는 제3자가 무선 통신 서비스에 대한 통상적인 범위의 대가를 받지 아니하고 기부행위의 상대방에게 후보자의 명의를 밝히거나 후보자가 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 와이파이(무선 인터넷 서비스)를 제공하거나 이를 홍보하여 재산상 이익제공의 의사표시를 하는 경우에는 「공직선거법」제113조·제114조·제115조에 위반됩니다. (중앙선거관리위원회 2020. 2. 13. 질의회답)