기부행위의 주체

공직선거법 제113조(후보자 등의 기부행위제한)

① 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다.

② 누구든지 제1항의 행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다.

공직선거법 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)

① 정당[「정당법」제37조제3항에 따른 당원협의회(이하 "당원협의회"라 한다)와 창당준비위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다], 정당선거사무소의 소장, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)나 그 배우자의 직계존·비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담·토론자나 후보자 또는 그 가족(가족의 범위는 제10조제1항제3호에 규정된 "후보자의 가족"을 준용한다)과 관계있는 회사 그 밖의 법인·단체(이하 "회사 등"이라 한다) 또는 그 임·직원은 선거기간전에는 당해 선거에 관하여, 선거기간에는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 후보자 또는 그 소속정당을 위하여 일체의 기부행위를 할 수 없다. 이 경우 후보자 또는 그 소속정당의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 또는 그 소속정당이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 또는 정당을 위한 기부행위로 본다.

② 제1항에서 "후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사 등을 말한다.
1. 후보자가 임·직원 또는 구성원으로 있거나 기금을 출연하여 설립하고 운영에 참여하고 있거나 관계법규나 규약에 의하여 의사결정에 실질적으로 영향력을 행사할 수 있는 회사 기타 법인·단체
2. 후보자의 가족이 임원 또는 구성원으로 있거나 기금을 출연하여 설립하고 운영에 참여하고 있거나 관계법규 또는 규약에 의하여 의사결정에 실질적으로 영향력을 행사할 수 있는 회사 기타 법인·단체
3. 후보자가 소속한 정당이나 후보자를 위하여 설립한 「정치자금법」에 의한 후원회

공직선거법 제115조(제삼자의 기부행위제한)

제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그 소속정당(창당준비위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다. 이 경우 후보자 또는 그 소속정당의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 또는 그 소속정당이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 또는 정당을 위한 기부행위로 본다.

선거법 제112조에서는 기부행위의 정의와 기부행위로 보지 않는 예외적인 행위들을 규정하고 있고, 제113조부터 제115조까지는 기부행위의 주체가 될 수 있는 범위가 어디까지인지를 규정하고 있습니다. 정리해보자면 국회의원, 지방의원, 지방자치단체장, 정당(시·도당)의 대표자, 후보자, 후보자가 되고자 하는 자, 배우자, 정당, 정당선거사무소 소장, 후보자와 배우자의 직계존·비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담·토론자, 후보자의 가족과 관계있는 회사와 그 임·직원, 그리고 제3자까지 기부행위의 주체가 될 수 있습니다.

▶ '후보자가 되고자 하는 자'의 의미

여기서 제일 어려운 것은 '후보자가 되고자 하는 자'에 대한 개념입니다. 입후보예정자라는 것은 객관적인 신분이 아니고 본인의 주관적인 의사에 따라 정해지기 때문에 어느 범위까지를 입후보예정자로 구분할 것이냐 하는 문제는 사실 애매한 부분이 많습니다.

판례는 후보자가 되려는 자라 함은 예정하면 족한 것일 뿐 입후보할 확정적 결의까지 요구되는 것은 아니기 때문에 입후보할 의사를 공연히 외부에 표시한 일이 없고 특정 정당에 관계한 일이 없어서 입후보할 의사를 외부적으로 객관화할 수 없었다 할지라도 상관없다고 보고 있습니다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75도1659 판결).

예를 들어 정당에 공천신청을 하거나 무소속인 경우 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르는 경우도 입후보예정자로 판단할 수 있다는 것입니다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7419 판결 등 참조).

다만, 헌법재판소는 후보자가 될 의사가 없었던 자의 경우에는 '후보자가 되고자 하는 자'에 포함되지 않으므로 기부행위를 한 이후 나중에 의사가 생겨 입후보하게 되더라도 처벌대상이 된다고 보기는 어렵고, '후보자가 되고자 하는 자'에 해당하는 여부가 당사자의 주관적 의사에만 좌우되는 것도 아니며, 기부행위가 상시 제한되고 있기는 하지만 '후보자가 되고자 하는 자'의 개념은 당해 선거에 입후보할 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 판단되어야 한다고 본바 있습니다(헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2009헌바201 결정).

▶ 비례대표 선거의 기부행위 대상 범위

비례대표국회의원와 비례대표지방의회의원은 비례대표 선거구 전체가 기부행위에 해당하는 선거구에 속한다고 볼 수 있습니다. 특히 국회의 경우 비례대표국회의원은 전국을 선거구로 선거가 이루어지기 때문에, 전국 어디에 있는 사람이든 전부 '선거구 안에 있는 자'가 될 수 있습니다.

판례도 비례대표 후보자나 입후보예정자를 기부행위의 주체로 포함시키지 않는다면 지역구 후보자나 입후보예정자에게는 지역 선거구에 대한 기부행위를 제한하면서 비례대표 후보자나 입후보예정자는 전국 어느 누구에게나 기부행위를 할 수 있게 되기 때문에 불공정한 차별을 가져오고 정당의 전국적 기부행위를 조장할 우려가 있다고 본 바 있습니다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결).