기부행위의 개념

공직선거법 제112조(기부행위의 정의 등)

① 이 법에서 "기부행위"라 함은 당해 선거구안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설에 대하여 금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다. <개정 2004.3.12>
② ~ ⑤ 생략

본래 '기부'라고 하면 의연금이나 장학금을 기부한다는 말처럼 자선행위나 선행의 하나로 인식되는 것이 통상적입니다. 하지만 선거법에서는 전혀 다른 의미를 갖고 있습니다. 위의 조항처럼 '선거구 내의 개인·단체·시설 혹은 선거구 밖이라고 하더라도 선거구민과 연고가 있는 개인·단체·시설에 대해 재산상 이익을 일방적으로 제공하거나 그것을 약속하는 행위'를 기부행위라고 합니다. 쉽게 말해 '돈선거', '금권선거'를 조장하는 행위를 모두 기부행위로 보고 엄격히 제한하는 것입니다.

선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다. (대법원 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결)

기부행위는 부정한 경제적 이익 등으로 선거권자의 자유의사를 왜곡시켜 선거의 공정성을 해치고 후보자의 자질과 식견, 정책보다는 금력에 의하여 선거 결과가 좌우되게 함으로써 타락하고 혼탁한 선거의 주된 원인이 되고 있으므로, 이를 방지할 필요가 있다 할 것이다. (헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2009헌바201 결정)

기부행위에서 제공되는 금품이나 재산상 이익은 원칙적으로 무상으로 제공되는 것을 의미합니다. 따라서 금전을 차용해주고 이를 변제받는 경우에는 급부와 반대급부가 있는 대가관계로 볼 수 있기 때문에 기부행위로 볼 수 없다고 판단하고 있습니다. (그래서 정치인들이 선거법상 기부행위나 정치자금법상 정치자금부정수수 관련 의혹에 대해 가장 흔하게 해명하는 것이 차용금이었다는 변명이죠.)

공직선거법 제112조제1항의 '기부행위'라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로, 제112조제1항 소정의 행위를 무상으로 하여야 기부행위가 되고(일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 간의 현저한 불균형이 있는 경우에는 정당한 반대급부로 볼 수 없는 부분은 기부행위가 된다고 할 것이다), 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 해석하여야 할 것인바(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도2554 판결 등 참조), 제3자가 후보자를 위하여 후보자의 채무를 대신 변제해 준 경우 이는 그 변제를 받은 채권자의 입장에서는 정당한 대가관계로 변제받은 것이므로, 그 행위를 채권자에 대한 '기부행위'에 해당한다고 할 수는 없다. (대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9392 판결)

형식적으로는 교환이나 거래처럼 대가관계가 있다고 하더라도 급부와 반대급부 간 균형이 맞지 않는 경우는 그 일부를 무상으로 제공된 것으로 보고 있습니다. 기부행위에 해당한다고 보는 것이죠.

시의원 후보자가 선거구민 11명에게 풀베기 작업을 시켰는데 작업도중 비가 내려 1시간 만에 예기치 못하게 작업이 중단되었음에도 불구하고 하루분 노임 50,000원을 그대로 지급한 이상 지급된 금액은 1시간 남짓한 실제 제공된 노무에 상당한 대가였다고 평가할 수는 없다. (광주지방법원목포지원 2003. 5. 30. 선고 202고합90·129 판결)

또한 비록 대가관계가 있고 유상으로 제공된다고 하더라도 그것으로 인해 다른 일반인은 얻기 힘든 재산상 이익을 얻게 되는 경우도 마찬가지로 기부행위라고 판단하고 있습니다. 예를 들어 분양권을 유상으로 받은 것이라 하더라도 그 분양권을 받은 것 자체가 이미 상당한 재산상 이익이라고 할 수 있는 것이죠.

피고인이 경선에서 후보로 당선되게 하여 주면 개점예정인 피고인 소유의 백화점 내 매장 1개씩을 각 제공해 주겠다고 약속하였고, 당시로서는 유상으로라도 누구든지 그 매장을 분양받을 수 있는 것이 아니라 분양받는 것 자체가 상당한 재산상 이익을 받는 것이었던 경우, 비록 유상이라고 하더라도 그 백화점 내에서 영업을 할 수 있는 매점을 제공하는 것은 기부행위에 해당한다. (대법원 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결)